25 Sep Arbitrabilidad de las demandas por indemnizaciones de daños de los carteles
Según el artículo 2 de la Ley 60/2003 de Arbitraje todas las controversias son arbitrables con el límite del orden público, así las controversias en Derecho de la Competencia, también son arbitrables. Esta cuestión es hoy un asunto resuelto, tanto en los EEUU como en la Unión Europea, donde muchos tribunales nacionales han reconocido la competencia de los tribunales arbitrales en tales asuntos a más tardar desde el Reglamento 1/2003 de aplicación de las normas de competencia, que reconoció también su aplicabilidad directa, por los órganos jurisdiccionales nacionales. [Véase Martínez Lage, S.; Brokelmann, H.: “The Arbitrability of Follow-on Damages Claims” in Frédéric Jenny Liber Amicorum – Standing Up for Convergence and Relevance in Antitrust – Volume I, pp. 311-330, 2018. Pág. 312]
Los artículos 18 y 19 de la Directiva de Daños (Directiva 2014/104/UE) tienen la finalidad de incentivar y facilitar la solución extrajudicial de las controversias entre infractores y damnificados por prácticas contrarias al Derecho de la competencia. Se debe tener en cuenta que el arbitraje y la mediación entre las partes pueden dar resultados satisfactorios en plazos menos largos que los procedimientos judiciales. En la práctica, muchas reclamaciones de daños se resuelven por la vía extrajudicial, mediante acuerdo transaccional, sobre todo porque suelen enfrentar a empresas que se encuentran, y seguirán encontrando en el futuro, en una relación comercial directa de proveedor y cliente.
La mencionada Directiva de Daños se ha transpuesto en la Ley 15/2007 de defensa de la competencia, (en adelante LDC) así el artículo 74 que establece que se interrumpirá el plazo cuando se inicie cualquier procedimiento de solución extrajudicial de estas controversias; el artículo 77, respecto a los efectos de las soluciones extrajudiciales sobre el derecho al resarcimiento de los daños y el artículo 81, sobre el efecto suspensivo por un plazo máximo de dos años cuando las partes estén intentando una vía de solución extrajudicial.
En concreto las demandas por indemnizaciones de daños producidos por los carteles, que se limitan a los aspectos civiles y las consecuencias indemnizatorias civiles; supuestos en que no hay contrato previo entre las partes en litigio, el sometimiento a arbitraje de la discusión se puede pactar después.
Asumiendo que la LDC en su artículo 75.1 reconoce un valor probatorio irrefutable a las infracciones del derecho de la competencia determinadas en una resolución firme de una autoridad de la competencia española (conocidas como reclamaciones follow-on), o de un órgano judicial español (conocidas como reclamaciones de daños stand alone); que el artículo 76.3 de la LDC, estipula la presunción iuris tantum de que las infracciones calificadas como carteles causan daños, y por último, la presunción iuris tantum del artículo 75.2 respecto a las infracciones declaradas en una resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro, “sin perjuicio de que pueda alegar y probar hechos nuevos de los que no tuvo conocimiento en el procedimiento originario”, las reclamaciones de daños por vía arbitral en esta materia, pueden ser practicables.
Teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la LDC, reconoce el derecho al pleno resarcimiento, es decir, la reparación plena de los daños producidos por los carteles se compone de: el daño emergente o disminución del patrimonio generada por la infracción anticompetitiva; el lucro cesante, es decir, el incremento del patrimonio que se habría producido en ausencia de la infracción; y el pago de intereses o la capitalización del importe reclamado como compensación por un daño pasado al momento de valoración del daño.
El último aspecto se convierte relevante si tenemos en cuenta que a la hora de calcular los intereses éstos pueden incrementarse considerablemente a) desde el momento en que se produce el daño -véase la página 55 de la Guía de la CNMC- (por ejemplo la Decisión de la Comisión – Tractores) hasta la fecha en que se presenta la demanda; b) desde la presentación de la demanda hasta la sentencia de primera instancia, y c) desde ésta hasta que se percibe la indemnización o intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en aplicación del principio de indemnidad del perjudicado o plena e íntegra reparación del daño causado, reconocida por el propio del artículo 1902 del Código Civil y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE), antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva de Daños y de la transposición al Derecho interno del artículo 17.1 de la mencionada Directiva -así la STS 2472/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2472, FJ 15-. Si asumimos los tiempos que demoran los procedimientos ante los tribunales, tanto demandados y demandantes tendrán que considerar si les sería beneficioso acudir al arbitraje para acortar estos plazos.
Recientemente en España, se han producido dos avances importantes que facilitarán que estas reclamaciones puedan ser objeto de solución extrajudicial a través del arbitraje:
El primero es la Guía Sobre Cuantificación de Daños por Infracciones del Derecho de la Competencia de la CNMC, que se suma a las normas vigentes a nivel de la Unión Europea como la Directiva de Daños. La transposición de esta Directiva al derecho español tuvo lugar por medio del Real Decreto Ley 9/2017 de 26 de mayo. Véase también Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFJUE; las Directrices de la Comisión desginadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, el documento de la OECD sobre Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies y los manuales elaborados por Oxera y RBB Economics y Cuatrecasas a solicitud de la Comisión Europea.
La Guía de la CNMC facilita información a todos los agentes implicados en el cálculo de daños sobre criterios y aspectos a tener en cuenta para que puedan determinar qué métodos resultan más fiables y adecuados para la cuantificación de los daños en cada caso concreto, y para mejorar la calidad técnica de los informes periciales.
El segundo lo constituyen las primeras sentencias del Tribunal Supremo sobre las indemnizaciones de daños por el cártel de camiones, [Véase Geli Ramiro, Macarena “Las primeras sentencias del Tribunal Supremo sobre las indemnizaciones de daños por el cártel de camiones”, Almacén de Derecho. Julio 3, 2003] que establece como importe mínimo en la estimación del daño una cuantía superior al 5 por ciento del precio de adquisición de los camiones afectados; sin embargo, nada impide que el resultado de la valoración de la prueba y la estimación judicial del daño, a partir del mismo material probatorio pueda ser diferente en distintos tribunales, es decir que pueden existir estimaciones e indemnizaciones diversas si los fundamentos jurídicos están motivados, si así lo considera el Tribunal Supremo. [Véase Marcos, Francisco. “El sobreprecio del cártel de camiones tras las sentencias del Tribunal Supremo: ¿más allá de la estimación mínima del 5%?. Almacén de Derecho. Julio 10, 2023, y del mismo autor “The Spanish Supreme Court Sentences the Trucks Cartel en Kluwer Competition Law Blog July 6, 2023]
Acudir al arbitraje en estos casos ofrece una fórmula atractiva para resolver estas controversias por su idoneidad para resolverlo con imparcialidad, flexibilidad y eficiencia y en definitiva para generar confianza entre las partes y facilitar con ello el cumplimiento voluntario del laudo. Es un foro neutral, garantiza la ejecución del laudo, en estos casos, la especialización en el objeto del conflicto es un atributo importante del árbitro y que garantiza la confidencialidad.